O ativismo judicial, criticado por uns e celebrado por outros, muitas vezes se torna a única maneira de garantir os direitos fundamentais em um país repleto de desigualdades estruturais.
Mas, afinal, o que é ativismo judicial?
Quando o Legislativo se cala ou o Executivo demora, lá está o Judiciário dando a última palavra – e, muitas vezes a primeira. Chamamos isso de ativismo judicial: uma postura ativa do Poder Judiciário na interpretação extensiva da Constituição, seja para corrigir omissões, brecar abusos ou até mesmo derrubar leis que contrariem o espírito da Carta. Essa interpretação extensiva da Lei Maior gera inúmeros debates na sociedade brasileira, especialmente quanto à legitimidade do Judiciário para agir de forma contramajoritária, ou seja, independentemente da vontade da maioria, expressa pelos representantes políticos eleitos para atuar nos Poderes Legislativo e Executivo.
Na prática, o fenômeno do ativismo judicial nada mais é que a atuação do Poder Judiciário que não se limita à aplicação literal da lei, interpretando todo o ordenamento jurídico - cuja Constituição é soberana –, bem como o contexto histórico e a vontade constituinte: é fazer valer a Constituição, seus princípios e valores supremos, especialmente diante das omissões dos demais Poderes.
Diferentemente de países do Norte Global, esses eventos são ainda mais comuns no Brasil, uma vez que diante dos graves problemas estruturais decorrentes da desigualdade social e de um Legislativo frequentemente paralisado por interesses particulares, a postura ativista do Poder Judiciário - em especial, do Supremo - tem sido indispensável para a defesa de direitos como saúde, igualdade e liberdade e para a realização dos compromissos herdados da Constituição Cidadã, de modo que revela-se não somente legítima como necessária.
A Constituição de 1988, o papel do STF e a separação dos poderes
É comum ouvirmos críticas ao Supremo Tribunal Federal por supostos “excessos” cometidos na interpretação da Constituição, sob a acusação de invasão de competência e violação à separação dos poderes. Mas essa crítica procede?
A Constituição de 1988 é uma Constituição Dirigente e, portanto, foi feita para ser cumprida. Ela exige mais do que promessas: estabelece comandos claros para a concretização da justiça social. Assim, não se limita a declarar direitos, mas antes, impõe obrigações concretas aos três poderes, exigindo ações para construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e combater desigualdades; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação - como prevê seu artigo 3º.
Desses compromissos, nossa Carta Magna consagrou um sistema robusto de direitos fundamentais amparados na dignidade da pessoa humana, dando ao Judiciário o dever de protegê-los. Esse dever fica demonstrado quando o texto constitucional desenha, em seu artigo 102, o STF como guardião da Constituição, guarda que se estende inclusive contra maiorias eventuais. Afinal, conforme explica Cambi (2016), os valores constitucionais foram firmados por uma maioria mais forte: a maioria constituinte, que incorporou na Constituição valores supremos que não podem ser desrespeitados pelas maiorias governantes de cada momento.
Entretanto, a noção de que cabe ao Judiciário assegurar a observância de preceitos constitucionais mesmo que isso implique discordar do Legislativo e Executivo, frequentemente é objeto de diversas críticas por parte da sociedade. Tal inquietação remete à Teoria Clássica da Separação dos Poderes, criada por Montesquieu no contexto do Estado Liberal, com o objetivo de parar o absolutismo e assegurar as liberdades formais, portanto, os direitos fundamentais de primeira geração, que surgiram para impor ao Estado um dever de abster-se de intervir na vida privada, de modo a apenas garantir formalmente a vida, liberdade e propriedade.
O fato é, que desde a chegada do Estado Social e, posteriormente, com o advento do Estado Democrático de Direito, a realização dos direitos fundamentais torna-se um verdadeiro compromisso do Estado como um todo, portanto, dos três poderes. Com isso, a concepção clássica de separação dos poderes dá espaço a um sistema de freios e contrapesos, em que, em uma perspectiva de harmonia, colaboração e controle mútuo, um poder freia o outro na busca de um equilíbrio necessário que evite abusos ante o antigo cenário de separação absoluta. A partir desse momento, a abstenção e mera garantia formal de direitos passa a ser insuficiente e o Estado é chamado a - por meio da institucionalização de políticas públicas e ferramentas que assegurem condições reais de dignidade, igualdade e justiça social - garantir que os direitos fundamentais sejam concretizados na prática.
É nesse contexto que a Suprema Corte, como intérprete máxima da Constituição não só pode como deve agir quando os outros poderes falhem em cumprir os compromissos constitucionais assumidos em 1988. Em verdade, essa atuação desde que dentro dos limites traçados pela própria Lei Maior, não se trata de uma afronta à separação dos poderes, mas sim um exercício legítimo de um sistema constitucional que demanda colaboração entre os poderes para a promoção dos direitos fundamentais.
Procedimentalismo x Substancialismo – Quem deve proteger os valores constitucionais?
A discussão sobre a legitimidade do ativismo judicial, fundamentada em diferentes visões sobre o tema, implica em duas teorias: a Teoria Procedimentalista e Substancialista.
O Procedimentalismo, influenciado por John Hart Ely, acredita que o Poder Judiciário só deve intervir no Legislativo e Executivo quando para garantir que a participação do povo no poder e as regras do jogo democrático sejam respeitadas. A lógica é a seguinte: uma vez que juízes não foram eleitos pelo povo, não teriam legitimidade para interpretar os valores abstratos de uma Constituição, de modo que essa interpretação extensiva caberia apenas aos poderes escolhidos nas urnas: o Legislativo e Executivo - sob pena de contrariar a vontade da maioria e, portanto, violar a democracia.
Todavia, reduzir a democracia à vontade da maioria, apesar de sedutor é perigosamente simplista, pois ignora o que realmente a sustenta: os direitos fundamentais. Se a maioria, exclusivamente por ser maioria pudesse fazer o que quisesse no exercício do poder, seria o mesmo que admitir que pudesse, a seu bel-prazer, desrespeitar a Constituição quando assim o entendesse. Seria admitir que a força política estaria acima da Constituição, como ocorreu na legitimação do nazi-fascismo. Porém, democracia não é sinônimo de maioria e muito mais está relacionada à defesa dos direitos fundamentais – até porque a maioria, quando não limitada por princípios, pode tornar-se tirânica.
Sob essa perspectiva, a Teoria Substancialista - defendida por Ronald Dworkin e Lenio Streck – acerta ao afirmar que o Poder Judiciário não pode se limitar apenas à garantia do processo democrático, pois seu papel vai além: é também proteger a Constituição em sua essência. Isso significa que o Judiciário não pode ser mero carimbador das atividades do Legislativo e Executivo, eis que, diante de omissões dos demais poderes ou leis que contrariem os valores constitucionais, o Judiciário não só pode como deve agir. No fundo é simples: não existe democracia sem os direitos fundamentais, cuja concretização é compromisso inegociável assumido pela Constituição de 1988.
Quando o STF cumpriu seu papel: exemplos de ativismo judicial legítimo
Há no Brasil, situações específicas em que o Supremo Tribunal Federal precisou do ativismo judicial para proteger direitos fundamentais diante da omissão ou resistência dos outros poderes. Em todas elas, agiu provocado, conforme exige a Constituição e, com base, sobretudo, em princípios constitucionais.
Foi assim em 2011, quando em um dos mais emblemáticos casos de ativismo, no julgamento conjunto da ADI 4277 e ADPF 132, o Supremo reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Até então, o Congresso permanecia completamente inerte diante da discussão, de modo que o Supremo, em uma interpretação extensiva do artigo 1.723 do Código Civil à luz da Constituição, afirmou, com respaldo nos direitos fundamentais à igualdade e liberdade, que casais homoafetivos têm sim direito à união estável.
No ano seguinte, em 2012, no julgamento da ADPF 54, o STF autorizou a interrupção da gravidez de fetos anencefálicos e reconheceu que obrigar as mulheres a uma gestação em que há ausência de expectativa de vida do feto viola frontalmente sua dignidade, saúde e liberdade.
Em 2019, outro grande marco foi o julgamento do Mandado de Injunção 4733, em que, perante a ausência de legislação sobre o tema, o Supremo, baseado na dignidade da pessoa humana e na proibição constitucional de qualquer forma de discriminação, equiparou ofensas contra pessoas LGBTQIA+ ao crime de injúria racial.
Esses julgamentos não representam arrogância institucional, pelo contrário, demonstram que o Judiciário estava exercendo o papel que a Constituição lhe atribuiu: a defesa da sua supremacia e a proteção dos direitos por ela consagrados, inclusive contra maiorias ocasionais. Claro, o ativismo judicial não deve substituir o papel dos legisladores, o ideal é que o Congresso cumpra sua função, mas quando falha, por inércia, conveniência ou pressão de grupos econômicos, é legítimo e necessário que o Judiciário atue, desde que subsidiariamente e dentro dos limites da Constituição, na defesa dos direitos fundamentais. Essa atuação - especialmente em países onde o problema da desigualdade ainda não foi resolvido - não enfraquece a democracia, pelo contrário: a fortalece.
