Um objetivo do Poder Judiciário é pacificar relações, o que faz de duas maneiras principais: mediante a decisão final dos conflitos que lhe são submetidos, com a autoridade de declarar o correto no caso concreto; e com a estabilização das expectativas quanto ao justo no caso concreto.[ˆ1]
Uma das questões recorrentes submetidas a julgamento é o dever de o Estado fornecer medicamento ou tratamento médico.
Trata-se de um dever constitucional (art. 196 da Constituição: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, [...]”). Assim, há, de fato, fornecimento pela Administração Pública, de uma forma regulada em leis e outras normas (portanto, não absoluta). As políticas públicas de saúde dependem de previsão orçamentária e escolhas técnicas e administrativas sobre o que e como é tratado pelo sistema público de saúde. Quando essa limitação do sistema público extirpa o que uma pessoa entende como direito seu (seja pela negativa, seja por demora), há possibilidade de ajuizar uma demanda, na qual o julgador analisará o caso concreto para, sopesando direitos, deveres e possibilidades (como grau de necessidade, custos, alternativas), deferir ou indeferir o pedido.
Tratemos das dificuldades a serem enfrentadas em cada caminho.
No fornecimento administrativo, é claro, há a limitação da abrangência do tratamento, a espera.
A judicialização, por sua vez, não é perfeita também; nunca será. Há, hoje, incerteza quanto à possível decisão, uma oscilação de entendimento dentro dos mesmos Tribunais. Há, ainda, o custo de uma ação judicial: custas cartoriais, advogado, a providência da mais ampla documentação.[ˆ2] Em suma, a busca de tratamento gratuito de saúde, seja diretamente perante a Administração Pública, seja por meio do Judiciário, custa.
Quanto aos caminhos possíveis em cada caso, tem-se que, no fornecimento administrativo, já se busca a maior abrangência possível do direito à promoção, à preservação e à restauração da saúde, para que nenhuma pessoa necessitada fique desassistida. Essa provisão, como vimos, é a nossa escolha constitucional — ao contrário de diversos países que não têm um amplo sistema de saúde gratuito. Essa abrangência, hoje, é limitada pela possibilidade de custeio. Portanto, em casos de negativa de tratamento ou excessiva demora, há possibilidade, em cada caso, de ação judicial. O caminho, no que toca o Poder Judiciário, pensamos que começa por se haver conceito claro do que é devido; não se esperando para criar critérios somente à medida que os casos chegam. É certo que as situações singulares, não haverá respostas prontas para todas as hipóteses que possam surgir, o que não obsta a existência e a publicidade de parâmetros que o Poder judicante haja de considerar sobre a matéria. Pois uma justiça instável, que ora julga de uma maneira, ora, em situação semelhante, de outra, sem razão expressa, é injusta na medida de sua injustificável desigualdade.
Nesse passo, o STF estabeleceu critérios para a concessão judicial de medicamento; eles estão firmados nas Súmulas Vinculantes 60 e 61. Não entraremos em seu conteúdo por não compor a proposta deste artigo; mas na pergunta que a sua existência nos incita a refletir: os Tribunais e juízes do país estão seguindo esses parâmetros (que são obrigatórios)?
Sabemos que não: nem todo o Judiciário adota a forma delineada pelo STF; mas os juízes que não o fazem estão adotando algum critério? Se não houver, no todo ou em determinado órgão julgador, critérios jurídicos, acaba-se de todo modo por ter um critério — talvez o da sensibilidade, do humor... os quais variam entre dia e dia na maioria das pessoas.[ˆ3]
O inverso também é objeto de questionamento: digamos que, sim, os juízes todos estejam, por hipótese, a aplicar essa mesma baliza de direito quanto ao dever de fornecimento de medicamentos pelo Estado. Questiona-se: os parâmetros das Súmulas Vinculantes 60 e 61 correspondem a um equilíbrio desejável, e aceitável na nossa sociedade, entre direitos de saúde que se queiram garantir e a possibilidade de concedê-los?
Quer se entenda pelo acerto ou não das fórmulas sumulares, é fato que as decisões devem ter parâmetros jurídicos — ainda que temperadas com a sensibilidade, íntima e pessoal, do julgador, conforme o caso. A igualdade aplicada traz consigo o senso de ter sido realizada justiça, e é desejável alcançá-la em alguma medida.[ˆ4]
Bem quiséramos que a prestação de saúde pelo Estado fosse um direito absoluto. Se, porém, aceitamos não é possível hoje, devemos também aceitar que haja uma régua de medição (até onde é devida a prestação em cada caso, e quais as condições aferidas). Nossa defesa, portanto, não é maior limitação (e não temos objeção caso se estabeleça a saúde gratuita como um direito universal absoluto); e sim que essa régua de medir tenha uma extensão cognoscível, para que o jurisdicionado, ou potencial jurisdicionado por exemplo, nutra justa expectativa de não sofrer detrimento em sua causa, mas, tendo conhecimento de uma demanda idêntica a uma que já foi julgada, seja-lhe dado o mesmo tratamento de tal caso semelhante — salvo razão juridicamente justificável e justificada.
[ˆ1]: Pois as pessoas, conhecendo as decisões (que são públicas) em situações iguais à que enfrentam, saberão qual é a decisão autoritativa de justiça que poderão esperar no seu caso particular, caso decidam submetê-lo a julgamento pelo ajuizamento de uma ação.
[ˆ2]: Documentação esta a ser escaneada (o que demanda custo de equipamento e de pessoas capacitadas) para juntar de modo legível no processo — hoje, em sua maioria, integralmente digital. (Podemos estar sendo comezinhos nestas considerações... mas quem já teve uma demanda que entende que foi julgada sem atenção a detalhes importantes, ou com demora, ao menos em algum desses casos poderá encontrar defeito relevante de sua parte, que pode ter contribuído para a decisão “ruim” ou “demorada” constatada.
[ˆ3]: Multiplique-se a variabilidade dos sentimentos pela quantidade de juízes (cerca de 19 mil, segundo o CNJ), muitas vezes representados também pelas várias mãos de seus auxiliares, para chegar-se ao resultado de ausência de segurança jurídica (ausência de expectativa quanto ao que é o direito aplicável ao caso).
[ˆ4]: O bem-estar da pessoa em situação de necessidade de cuidado em saúde não se esgota no reconhecimento, ou não, do direito ao tratamento gratuito pretendido, mas também na possibilidade de saber previamente se tal direito lhe é devido, à luz de sua situação concreta diante de um direito sólido e estável, orientado por princípios como o da igualdade material. É essa cognoscibilidade prévia que permite ao indivíduo dirigir-se ao Estado — administração ou Judiciário — com expectativa justa e fundada quanto ao desfecho que lhe deve ser assegurado, pois a previsibilidade da resposta institucional integra a própria noção de justiça, eis que um dos objetivos do Poder Judiciário é a pacificação social mediante a estabilização das expectativas.
Aquele que deseja obter uma provisão pelo Estado, a partir do Judiciário, gostaria (e tem o direito) de não contar tão somente com o acaso, ou com o senso de justiça ou a sensibilidade do julgador a quem distribuída a causa. Embora cada pessoa tenha a certeza de que o juiz “entenderá a premência e a necessidade da prestação de saúde a lhe ser garantida”, o campo de abrangência da prestação gratuita de saúde pelo Estado é limitado.
