Ainda são poucos os estudos jurídicos sobre o uso da tributação como instrumento de inclusão social e como mecanismo de participação democrática.
A Constituição de 1988 trouxe importantes ingredientes para uma nova Teoria do Direito Tributário, que o compreenda não apenas como um conjunto de normas que impõem limitações à tributação, mas, também, como um dos mais relevantes instrumentos de realização, promoção e financiamento do Estado Democrático de Direito.
Essa nova dimensão trouxe importantes preocupações em relação ao dever de pagar tributos e com o controle da destinação destes. Afinal, se a sociedade não pode se furtar ao pagamento dos tributos, o poder público tem o dever de bem destiná-los à realização de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e reduzindo as desigualdades sociais (art. 3º da CF/88), bem como de demonstrar à sociedade, de forma clara e inteligível, que assim o faz.
Dentre os diversos valores constitucionais, a busca da igualdade tributária é, sem dúvida, um dos mais relevantes para a construção de uma democracia.
Não se trata apenas de tributar de acordo com a capacidade contributiva, para realizar o preceito de que “os iguais devem ser tributados igualmente, na medida da sua igualdade, e os desiguais devem ser tributados diferentemente, na medida da sua desigualdade”. Em certas situações, a capacidade contributiva deve ser temperada e balanceada, com maior ou menor intensidade, com outros valores para alcançarmos uma sociedade justa e solidária.
Pensamos, aqui, no que se pode chamar de Ações Afirmativas Tributárias, para promover, de algum modo e em alguma medida, a inclusão social. Vai-se além do uso do tributo com o intuito de redistribuição de riqueza ou de estímulo do comportamento de determinados contribuintes. Busca-se fazer com que o contribuinte não tenha no tributo um mecanismo de exclusão social ou, inversamente, fazer, também, do tributo um meio de inclusão, como as isenções para aquisição de veículos por pessoas com necessidades especiais.
Não há, ainda e entretanto, uma teoria geral ou estudos sistemáticos sobre as ações afirmativas tributárias. Se formos olhar com cuidado, mesmo as isenções mais significativas neste âmbito são pouco analisadas.
É o caso da isenção constante do art. 6, XIV da Lei nº 7713 de 22.12.1988:
“Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma”.
Sua importância é inegável. A intenção do legislador é nobilíssima. A jurisprudência, ademais, reconhece que “A mens legis da isenção é não sacrificar o contribuinte que padece de moléstia grave e que gasta demasiadamente com o tratamento” (TRF4, AC 5001610-75.2011.404.7115, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 05/09/2012).
Mas, tal isenção contém uma distorção que está a merecer mudança. Sua disciplina legislativa destoou da sua função, porque, incompreensivelmente, para não dizer insensivelmente, excluiu de forma desarrazoada contribuintes em situações similares: contribuintes que possuem moléstia graves, mas cujos rendimentos não derivam de aposentadoria. Afinal, nesse quadro normativo, pode-se ter uma pessoa que possua rendimentos de alugueres, que nunca pode trabalhar justamente em razão de uma moléstia grave, mas que,infelizmente, será tributado.
Ou, ainda, o que é mais comum, ter uma pessoa que possua algumas das situações acima elencadas (AIDS, cegueira e outras), mas que pode continuar trabalhando. Aliás, o trabalho em casos tais ajuda o contribuinte a ter uma atividade. Todavia, para ser isento do IR, deve se aposentar.
Agora, é também interessante perceber que essa isenção somente auxilia quem, além de ser aposentado, recebe mais de R$ 5.000,00 de proventos de aposentadoria. Afinal, quem recebe menos, apesar de possuir alguma daquelas doenças graves, não terá um apoio financeiro. Já quem recebe, por exemplo, R$10.000,00, o apoio financeiro virá pela isenção em questão, além de não pagar sobre a parcela já isenta de R$ 5.000,00.
O espaço, aqui, é pouco para demonstrar o quanto é injustificada a discriminação que acabou produzindo a norma em questão, cujo intuito era justamente promover a inclusão e o bem-estar de certos contribuintes.
Ao se analisar a jurisprudência, porém, percebe-se que houve uma evolução neste campo. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já sedimentou que não é necessária a apresentação de laudo oficial para a constatação da doença grave(AgRg no AREsp 492.341/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014).
Também, decidiu que o fato da “Junta Médica constatar a ausência de sintomas da doença não justifica a revogação do benefício isencional, tendo em vista que a finalidade desse benefício é diminuir os sacrifícios dos aposentados, aliviando-os dos encargos financeiros” (AgRg no AREsp 371.436/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 11/04/2014).
Enfim, o STJ já sacramentou que o rol dessas doenças elencadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/88, não é exaustivo, porquanto a isenção pode atingir enfermidades “a elas assemelhadas” (AgRg no AREsp 394.520/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 21/03/2014).
De outro lado, o Supremo Tribunal Federal pacificou que não é necessário prévio requerimento administrativo para ajuizar ação em prol de tal benefício (RE 1525407, Rel. Min Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe-066 de 05/03/25)
Porém, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, há limites para a atuação do Poder Judiciário, pois, por força do art. 111 do CTN, as isenções devem ser interpretadas literalmente (restritivamente), e que, no controle de constitucionalidade, o Magistrado não pode agir como “legislador positivo” (ADI 6025, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe-161 de 26.06.20).
A solução passa, portanto, pelo Poder Legislativo. Até se compreende que o legislador de dezembro de 1988 (quando a lei foi editada), ainda não estivesse influenciado pelos valores da então novel Constituição. Porém, passados mais de 35 anos, urge uma mudança normativa. Imagina-se que, com os recentes avanços no IRPF, que buscaram uma maior justiça tributária, tenha-se uma sensibilidade também para o presente tema.
